无锡市惠山区人民政府
行政复议决定书
[2021]惠行复第31号
申请人：王某。
被申请人：无锡市惠山区市场监督管理局，住所地无锡市惠山区开发区锦绣路1号。
法定代表人：徐健农，职务局长。
第三人：某商行。
申请人王某不服被申请人无锡市惠山区市场监督管理局作出的行政处理告知书行为，本政府于2021年9月3日收到行政复议申请，依法予以受理，并追加某商行为第三人。本案现已审理终结。
申请人请求：1、依法确认被申请人作出的《行政处理告知书》违法；2、依法责令被申请人对申请人的举报重新作出处理。
申请人称：2021年7月12日，申请人向被申请人书面邮寄一封举报函（关于趣味部落超市销售的“黑米面包、蜂蜜柠檬冻干片、蜗牛贝贝桃酥”），被申请人于2021年8月3日作出《行政处理告知书》。申请人不服，遂复议。第三人索取供货方的证照资质和产品进货台账、生产厂家出厂检验报告等行为看似已经具备了查验义务，但申请人认为第三人未尽查验义务。依据《中华人民共和国食品安全法》第四条规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责，第三人作为经营主体应对食品安全负主体责任。履行进货查验义务的目的是为了杜绝不合格食品流入销售环节，第三人显然只履行了形式上查验程序，并没有完全把不合格食品杜绝在进货查验过程中，因此，可以认为第三人履行进货查验义务不到位。虽然第三人留存了生产厂家的出厂检验报告，涉案产品是食品生产企业出厂前就不合格，那生产企业就涉嫌伪造出厂检验报告等违法行为。第三人在进货时虽然索取了相关材料，在形式上履行了进货查验义务，但并未根据索取的材料对食品标签进行查验、核对，对于标签是否经检验合格，是否符合法律、法规及食品安全标准的要求均没有进行确认。因此，不能仅凭该第三人索取了涉案食品的相关材料就认定其履行了法律所要求的进货查验义务，显然就是经营者的食品安全义务没有履行到位。（根据安岳县市场监督管理局回复函可知，涉案产品蜂蜜柠檬冻干片属于假冒伪劣食品，但是假冒伪劣食品竟然也能索证索票?也能提供出厂检验报告?）《食品安全法》第三十三条规定，食品生产经营应当有专职或者兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度。因此，作为食品经营者应当具备相应的专业知识、技能，且知晓相关的法律法规、部门规章、食品安全标准等是其法定义务，不得以“尽了查验义务”为由不履行法定义务，逃避法律制裁。依照《行政处罚法》第三十六条、第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条，申请人在举报函中提交的涉案产品图片完全可以证明涉案产品违反食品安全标准的事实，并且第三人也未有证据证明涉案产品不是第三人生产销售的，按照被申请人的理解在现场查不到涉案产品，就不用追究其法律责任？被申请人的职责是查处其辖区的食品违法行为，本案发生在流通环节，故被申请人应当对第三人立案查处，并予以处罚。根据《食品安全法》第五十三条，食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定，涉案产品的销售记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月。在被申请人的执法检查过程中，被申请人未就涉案产品是否经由第三人生产销售的问题向第三人询问，也未主动向第三人索要涉案产品同批次的进货台账、生产厂家出厂检验报告等行为，显然违反法定程序，故被申请人不愿开展实质性调查，其行政行为明显不当。关于举报奖励问题。申请人认为在法律或行政法规未明确授权制定奖励标准的部门的情况下，如何适用规章，应当考虑是否有利于举报人获得奖励的因素。这是因为，充分调动社会公众举报制、售假冒伪劣商品等食品药品违法犯罪行为的积极性，提振人民群众对食品安全的信心，均是上述两个规章制度的目的之一。在同等条件下，如果适用的规章能够使举报人获得较多的奖励，则更有利于打击食品药品违法犯罪行为，有益于构建食品药品安全社会共治。本案中，被申请人收到申请人举报后进行立案调查，事实认定不清，故申请人的举报是属实的，符合《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十九条和《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条的规定，但被申请人却没有按照《食品安全法》第一百一十五条、《食品安全法实施条例》第六十五条、《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》（食安办（2011）25号）、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《食品药品违法行为举报奖励办法》等相关规定给予申请人举报奖励，其行为属于适用法律错误。综上，第三人作为大型连锁超市，理应依照《食品安全法》、《产品质量法》第三十三条等相关规定进行查验职责。涉案产品是否符合食品安全标准，第三人仅从外包装就可以审查出来。第三人仅履行了形式上的进货查验义务，被申请人以第三人履行查验义务而对其不予没收涉案产品及免于处罚，显然是不作为。这样就会导致《食品安全法》在食品经营环节执行的尴尬，食品经营者也会认为只要履行了进货查验等义务，所有食品的不合格责任（包括行政部门抽检）就由生产者来“埋单”，这是与《食品安全法》立法目的相背的。被申请人应按照《食品安全法》相关规定对第三人的违法行为进行行政处罚。其次，申请人所购买产品不符合食品安全标准，构成了申请人的人身财产安全权利遭遇侵害。申请人认为，依《食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等，依法处理消费者的投诉举报，即保障产品质量申诉举报途径的畅通，更是被申请人最基本的法定职责。被申请人接到投诉举报后，做出不正确的决定，这显然是工作问题，被申请人不愿意履行依法行政的法定职责，不排除其有故意刁难消费者对食品安全违法行为的举报积极性、为非法商家做保护伞的可能。
被申请人称：被申请人已依法履职，对其举报事项进行调查处理，作出处理决定并将该处理结果在法定期限内告知申请人。2021年7月22日，被申请人在江苏市场监管投诉举报平台收到申请人的3份《举报函》，附涉事食品照片3张、小票照片1张。同日，被申请人进行案件来源登记。同年7月26日，被申请人执法人员对被举报单位进行核查，现场未发现涉事食品，拍照取证，制作了现场检查笔录。被举报单位当场提供了营业执照、食品经营许可证、授权委托书、涉事食品供应商的营业执照、资质许可、进货票据、检测报告。同年7月29日，被申请人对被举报单位制作了询问（调查）笔录。同年8月2日，被举报单位提供《情况说明》。同日，经审批，被申请人决定对申请人关于涉事食品的举报不予立案。同年8月3日，被申请人向申请人制发了惠山市监告字（2021）6-026号《行政处理告知书》，并邮寄送达。同年8月27日，被申请人向涉事食品的供应商所在地市场监管部门制发了《违法线索移送函》，并邮寄送达。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第二十条规定，经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。被申请人于2021年7月22日收到申请人的《举报函》，同日进行案源登记。同年7月26日进行现场检查，现场未发现涉事食品。同年7月29日，制作了《询问（调查）笔录》。同年8月2日，被举报单位提供情况说明。综上，现场检查未发现涉事食品，结合被举报单位提供的检测报告、情况说明，经审批，被申请人于2021年8月2日决定不予立案，并于同年8月3日告知申请人。《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三项明确“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，査证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的。”和第十二条“负责举报调查、作出最终处理决定的食品药品监督管理部门对举报立案查处完毕后，对于符合本办法规定奖励条件的，应当在15个工作日内向举报人反馈办理结果，并根据举报人奖励意愿启动奖励程序。”申请人举报的事项未查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决，不符合奖励条件，因此被申请人在反馈办理结果后，未开启奖励程序。综上，被申请人依法及时调查处理举报事项，对被举报单位作出的不予立案决定于法有据，程序正当，同时也充分保障了申请人的权益，恳请复议机关驳回申请人的复议请求。
第三人未发表陈述意见。
经审理查明：2021年7月22日，被申请人在江苏市场监管投诉举报平台收到申请人的3份《举报函》，附涉事食品照片3张、小票照片1张。同日，被申请人进行案件来源登记。同年7月26日，被申请人执法人员对被举报单位进行核查，现场未发现涉事食品，拍照取证，制作了现场检查笔录。被举报单位当场提供了营业执照、食品经营许可证、授权委托书、涉事食品供应商的营业执照、资质许可、进货票据、检测报告。同年7月29日，被申请人对被举报单位制作了询问（调查）笔录。第三人提供食品检验报告一份，载明：产品名称：手工桃酥，检验和判定依据：GET20977糕点通则，检验结论：合格；提供安岳县产品质量监督检验所检验报告1份，载明：产品名称：柠檬蜂蜜冻干片，检验依据：GH/T1091-2014《代用茶》，标准要求，检验结论：合格；提供黑米面包检验报告1份，载明：产品名称：黑米面包，检验依据：GB/T20981，检验结论：合格。同年7月26日，经审批，被申请人决定对申请人关于涉事食品的举报不予立案。同年8月2日，被举报单位提供《情况说明》，认可其对于商品标签的配料表及食品添加剂等方面的规定及要求确实不清楚，并表示会加强学习，更加注重进货渠道的审查。同年8月3日，被申请人向申请人制发了惠山市监告字（2021）6-026号《行政处理告知书》，告知申请人：“执法人员在法定期限内予以核查。经查：在某商行内未发现你举报的上述商品，根据商家提供的索证索票可知，上述黑米面包是从江阴市麦艺森林食品有限公司采购；蜂蜜柠檬冻干片是从北塘区零概念食品商行采购；蜗牛贝贝桃酥是从梁溪区黄巷蜗牛贝贝食品商行采购。本局将相关线索移送至管辖区的市场监管部门。综上，鉴于当事人已履行了相应的进货查验义务，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条的规定，本局决定不予立案处理。”
上述事实有下列证据证明：举报单、现场笔录、现场照片、营业执照复印件、食品经营许可证复印件、经营者身份证复印件、涉事食品供应商营业执照、食品经营许可证、进货票据、涉事食品生产商营业执照、食品生产许可证、检验报告、询问笔录、情况说明、行政处理告知书及送达凭证、案件来源登记表、不予立案审批表、违法线索移送函及送达凭证、王某的投诉举报撤诉申请书、调查（询问）笔录、系统录像等。
本政府认为：适用法律依据错误。从2021年7月22日被申请人收到举报材料，至同年8月3日被申请人制发本案《行政处理告知书》，不论是行政行为的实体问题还是程序问题，均应适用2021年7月15日实施的《市场监督管理行政处罚程序规定》。但被申请人作出的《行政处理告知书》援引了已被修改的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，适用法律依据不当。
案件事实未查清，作出不予立案决定的证据不足。首先，《食品安全法》第四条第一款规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。第一百二十五条规定了生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的法律责任。根据上述法律规定，食品的生产者、经营者分别在生产环节、流通环节各自对商品的标签规范承担相应的食品安全责任。故，被申请人将相关线索移送至上一级经销商管辖区的市场监管部门，并不能免除其对于本区域内食品经销商的监管责任，亦不能免除被申请人对涉案食品标签是否符合食品安全国家标准做出调查、论证的义务。其次，《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定了经核查后应当立案的四个条件：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。第二十条规定了可以不予立案的四种情形：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。申请人即举报人已提交证据初步证明可能存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，而在第三人店铺未发现投诉举报的商品并非不予立案的法定事由。
综上，被申请人做出不予立案决定，适用依据错误，事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目、第2目的规定，本政府决定：
一、撤销被申请人无锡市惠山区市场监督管理局作出的惠山市监告字（2021）6-026号《行政处理告知书》。
二、责令被申请人无锡市惠山区市场监督管理局在法定期限内对申请人的投诉举报事项重新做出处理，并告知处理结果。
如不服本决定，可以自接到本行政复议决定书之日起十五日内，向人民法院提起行政诉讼。
二〇二一年十月二十九日
